侵犯商业秘密罪：损失数额如何认定

对企业而言，商业秘密是核心竞争力的体现，一旦被侵犯，如何证明损失数额往往成为维权的难点——损失数额不仅是定罪的门槛（30万元以上构成“情节严重”），更是量刑的关键（300万元以上为“情节特别严重”）。对侵权方面言，损失数额的计算方式直接决定罪与非罪、刑期长短。基于此，本文将系统梳理侵犯商业秘密罪中损失数额的认定规则，帮助企业当事人理解司法实务中损失数额的计算方法，有效维护自身合法权益。

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一、法律规定

（一）根据《刑法修正案（十一）》修改后的刑法第二百一十九条，侵犯商业秘密罪的入罪标准为“情节严重”。

刑法第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；“（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

（二）两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2025〕5号第十七条对“情节严重”和“情节特别严重”作出了量化规定：

第十七条　侵犯商业秘密，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节严重”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（三）二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，造成损失数额或者违法所得数额在十万元以上的；（四）其他情节严重的情形。侵犯商业秘密，直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，或者数额达到本条前款相应规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“情节特别严重”。

【情节严重】

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在三十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（三）二年内因实施侵犯商业秘密相关行为受过刑事处罚或行政处罚后再次实施，造成损失数额或者违法所得数额在十万元以上的；
（四）其他情节严重的情形。

【情节特别严重】

直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
损失数额或违法所得数额达到“情节严重”标准十倍以上（即300万元以上）的。

这意味着，30万元是刑事立案的“红线”，300万元则是刑期升格的“分水岭”。司法实务中，如何认定这30万、300万，成为案件的核心争点。

二、司法解释：损失数额的五种认定方式

两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2025〕5号第十八条针对不同侵犯商业秘密行为的危害形态与后果，构建了阶梯式的损失数额认定规则：

第十八条　本解释规定的侵犯商业秘密“损失数额”，按照下列方式予以认定：（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；（三）违反保密义务或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定；（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反保密义务、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成利润的损失确定；（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素综合确定。前款第二项至第四项规定的权利人因被侵权造成利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成产品销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；产品销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

【要点提炼】

（一）仅不正当获取，尚未披露、使用的情形

认定方式：根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。

适用逻辑：行为人通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段获取商业秘密，即使尚未披露或使用，权利人本可通过许可使用获得的合法收益已因侵权行为丧失。合理许可使用费能客观反映该信息的商业价值。

（二）不正当获取后披露、使用或允许他人使用的情形

认定方式：优先按侵权造成的利润损失数额认定；若利润损失数额低于合理许可使用费，则以合理许可使用费确定。

适用逻辑：既考量侵权行为对权利人经营利益的直接冲击，也兼顾商业秘密本身的价值底线，避免因利润损失难以量化导致权利人权益受损。

（三）违约获取后披露、使用或允许他人使用的情形

认定方式：按侵权造成的利润损失数额确定。

适用逻辑：行为人原本负有合法保密义务，其违约侵权行为直接侵害权利人的经营利益，利润损失是最直接的危害结果。

（四）明知侵权仍获取、披露、使用或允许他人使用的情形

认定方式：按侵权造成的利润损失数额确定。

适用逻辑：此类行为人主观恶意明显，其行为扩大了对权利人经营利益的实质损害，以利润损失作为认定依据。

（五）导致商业秘密丧失秘密性的情形

认定方式：根据该项商业秘密的商业价值确定。商业价值可以综合研究开发成本、实施收益等因素确定。

适用逻辑：商业秘密的核心属性已被破坏，权利人丧失了对该信息的专有控制，其损失不仅包括已投入的研发成本，还涵盖了未来可预期的商业收益。

（六）补救费用的计入

特别规定：权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失，或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的合理补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

三、要点速查：司法实务中的认定规则

1. 行为类型与计算方法的对应关系

行为类型	认定方法	适用情形
侵权型（不正当获取）	合理许可使用费	尚未披露/使用
侵权型（获取+使用）	利润损失（或合理许可费）	已披露/使用
违约型（违反保密义务）	利润损失	已披露/使用
明知侵权型	利润损失	已披露/使用
秘密灭失型	商业价值（研发成本+收益）	商业秘密已公开或灭失

2. 利润损失的计算公式

根据司法解释第十八条第二款，利润损失的计算方式如下：

【优先公式】权利人因被侵权造成产品销售量减少的总数 × 权利人每件产品的合理利润

【补充公式】（销售量减少总数无法确定时）：侵权产品销售量 × 权利人每件产品的合理利润

【非通常产品销售的其他服务等经营活动】权利人因被侵权而减少的合理利润

3. “合理利润”的认定标准：毛利润还是净利润？

司法解释未明确“合理利润”的具体范围，司法实践中存在争议。从会计学定义来看：

毛利润：营业收入扣除原材料、生产加工费等直接成本
营业利润：毛利润扣除销售费用、管理费用、财务费用等
净利润：营业利润扣除所得税费用

司法实践倾向：计算权利人的损失时，以“毛利润”作为“合理利润”的标准更为合理。商业秘密的价值直接体现在产品盈利贡献上，毛利润最能直观反映其核心价值，而营业利润、净利润扣除的间接费用与商业秘密使用无直接关联，若扣除会低估侵权危害。

在(2018)粤刑申305号房某某侵犯商业秘密案中，法院明确指出：为最大限度的维护权利人的合法权益，弥补其因侵权所遭受的损失，以“毛利润”作为合理利润计算损失的做法并无不当。^[1]

4. 合理许可使用费的确定

合理许可使用费主要适用于两类情形：一是行为人以不正当手段获取商业秘密但未披露、使用的；二是不正当获取后已披露、使用，权利人利润损失数额低于合理许可使用费的。

认定方式：

实际许可费：依据现实许可关系认定（如权利人曾许可他人使用）
虚拟许可费：无实际许可费时，由有资质鉴定评估机构测算

优先顺序：应首先考虑适用更符合市场实际情况的实际许可使用费。只有在实际许可使用费未发生或实际费用与正常市场交易惯例不符，且商业秘密确实具有许可使用价值时，才考虑适用虚拟许可使用费。

5. 技术贡献率的适用

若被侵犯的商业秘密仅为整体技术方案的组成部分，或其对应的产品仅为完整产品的一个零部件，损失数额的认定需充分考量“技术贡献率”——即涉案商业秘密在整体技术方案或完整产品中的实际贡献比例，而不能直接以整体技术方案或完整产品的全部损失作为认定依据。

目前法律及司法解释尚未直接规定技术贡献率的适用规则，但司法实践中已有诸多判例予以认可。

部分地方法院已出台规范性文件。例如，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》规定：

“被侵犯的技术秘密系整体技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品零部件，该技术信息或零部件在整体技术方案或者整个产品中起核心或决定性作用的，可以以整体方案或者整个产品产生的利润计算。不起核心或决定性作用的，在可以区分的条件下，应当根据该技术信息、零部件在整体技术方案、整个产品中所起的作用、对于实现整体技术效果的贡献率等因素，合理确定权利人损失数额。”

6. 损失数额与违法所得数额的区别

损失数额（两高法释[2025]5号第十八条）：以权利人视角计算，反映侵权行为给权利人造成的实际损害。

违法所得数额（两高法释[2025]5号第十八条）：以侵权人视角计算，是指因披露、允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益的价值，或者因使用商业秘密所获得的利润。该利润可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

关键区别：

计算视角不同：损失数额看权利人受损，违法所得看侵权人获利
认定标准独立：二者均可单独构成“情节严重”（30万元以上）
实践意义：当权利人损失难以计算时，违法所得可作为定罪依据

四、实务案例：损失数额如何认定

案例一：丘某、郑某侵犯商业秘密案——技术贡献率的适用

【案号】 (2021)浙02刑初35号（来源中国裁判文书网）
【基本案情】 被告人丘某、郑某等人侵犯“最佳的压缩器”商业秘密，侵权数字调音台销售量为1205台。权利人音王公司产品单价3736元，毛利率52.43%。经鉴定评估，涉案商业秘密的技术贡献度为38.74%。

【损失数额认定】

计算公式：侵权产品销售量 × 权利人产品单价 × 权利人毛利率 × 技术贡献度
计算结果：1205 × 3736 × 52.43% × 38.74% = 91.43万元

【典型意义】 本案中，宁波市中级人民法院明确指出，在损失数额的计算过程中，还需考虑涉案商业秘密的技术贡献率，即商业秘密所涉技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，可以根据涉案商业秘密在整个技术方案中的作用占比或者价值占比等因素予以确定。

案例二：武汉某信息公司商业秘密案——侵权获利作为损失认定依据

【案例来源】 武汉市江岸区人民检察院办理（2026年1月报道）^[2]
【基本案情】 高某等9名员工先后离职，利用原武汉某信息公司的密点技术，生产同类无线定位产品并对外销售。经审计，销售涉案设备收入共计人民币1556万余元，销售毛利率72.41%，销售毛利为人民币1126万余元。

【损失数额认定】

认定方式：因权利人销售量减少总数无法确定，以侵权产品销售量 × 权利人每件产品的合理利润计算
计算结果：销售毛利1126万余元被认定为损失数额
最终判决：9名被告人分别被判处有期徒刑一年三个月至三年不等，并处罚金

【典型意义】 本案中，检察机关引入技术调查官和特邀检察官助理机制，针对技术鉴定报告的抗辩意见充分论证，最终9名被告人在审查起诉阶段全部认罪认罚，并退赃退赔2300万元，有效维护了权利人合法权益。

案例三：虚拟许可使用费适用案例——无实际许可时的损失认定

【案号】 (2021)浙02刑初35号（同案例一）
【基本案情】 涉案商业秘密仅由关联公司免费使用，未对外发生真实许可，无实际许可费用可参考。

【损失数额认定】

认定方式：鉴定评估机构采用收益法进行虚拟测算
测算依据：以产品销售规模产生的收益为基础，结合商业秘密的剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度、未来收益额等因素，同时考量权利人相关产品的技术、市场、经营及财务等风险
最终结果：核算出符合市场公允水平的虚拟许可使用费标准，作为损失数额认定依据

【典型意义】 本案明确了实际许可使用费和虚拟许可使用费的适用顺序：应首先考虑适用更符合市场实际情况的实际许可使用费；只有在实际许可使用费未发生或者实际费用与正常市场交易惯例不符，且商业秘密确实具有许可使用价值时，才考虑适用虚拟许可使用费。

结语：对企业当事人的实务建议

1. 事前防范：构建可量化的商业秘密价值体系